一、作為不確定法律概念的“惡意注冊”及其概念核

1、“惡意注冊”為不確定法律概念

近年來，“惡意注冊”逐漸成為業(yè)界關(guān)注焦點，但因其內(nèi)涵及外延均不夠明確，論者基本都是在模糊、籠統(tǒng)的意義上使用該詞匯。我國法學(xué)界通常使用“惡意”一詞指代“應(yīng)知”或“明知”的主觀心理狀態(tài)，但商標(biāo)法業(yè)界所講的“惡意注冊”顯然不僅僅包括“明知”或“應(yīng)知”他人商標(biāo)的情形，其外延更加寬泛。

實務(wù)界通常將“惡意注冊”作為“BadFaithFiling”的對應(yīng)翻譯，那么其他國家的立法和實踐對于“BadFaith”是否有明確定義呢？商標(biāo)五方會談的多項合作中就包括了“BadFaith”項目，根據(jù)2015年的一份調(diào)查問卷顯示，商標(biāo)五方國家的立法及審查指南均未對“BadFaith”給出明確定義。另一項由知識產(chǎn)權(quán)所有人協(xié)會于2013年針對多國的商標(biāo)律師發(fā)起的調(diào)查問卷中，結(jié)果亦如是。這充分說明，“惡意注冊”系不確定法律概念，即，內(nèi)容和范圍不確定的概念，但其中也有一個相對確定的“核心地帶”。

2、“惡意注冊”的概念核

不確定法律概念通常存在一個核心地帶，筆者稱之為“概念核”。我們可以試著通過對與之相關(guān)術(shù)語的解讀來找出這個核心地帶。

“惡意注冊”對應(yīng)英文為“BadFaith”，“BadFaith”的反義詞為大名鼎鼎的“GoodFaith”，即誠信。按照徐國棟先生對誠信原則的梳理，“誠信”可被區(qū)分為主觀誠信和客觀誠信，客觀誠信通常以“誠信”這一術(shù)語表達(dá)之，而主觀誠信則多以“善意”來表達(dá)。前者側(cè)重于行為正當(dāng)性的規(guī)則，這種規(guī)則具有普遍性；后者則為個體性的主觀心理狀態(tài)。作為誠信的對立面，“BadFaith”（亦即我們所稱的“惡意注冊”）也可以相應(yīng)地區(qū)分為主客觀兩方面，主觀上表現(xiàn)為一種“明知”或“不正當(dāng)?shù)哪康摹保陀^上則表現(xiàn)為違背誠實的商業(yè)道德或行業(yè)慣例的行為。此處對客觀方面的界定參考了歐洲法院在個案判決里對“BadFaith”所做定義，根據(jù)歐洲法院給出的定義：“BadFaith”系指有悖于通常的道德行為準(zhǔn)則或有違一般交易及業(yè)務(wù)慣例的行為。由于商標(biāo)法是與商業(yè)標(biāo)記有關(guān)的法律，商標(biāo)所有人一般為商主體，與此相對應(yīng)，“惡意注冊”在客觀方面的表現(xiàn)亦應(yīng)該聚焦于商主體違反商業(yè)道德和行業(yè)慣例的行為。因此，筆者認(rèn)為，在界定“惡意注冊”的客觀方面時，無需過多考慮違反一般道德行為準(zhǔn)則的情形。值得注意的是，歐盟法院給出的定義顯然側(cè)重于客觀行為而非主觀意圖，但按通常理解，“惡意注冊”行為在主觀上的惡性不容忽視。因此，筆者將“惡意注冊”分解成主客觀兩方面，通過不同認(rèn)識層面的疊加，將“惡意注冊”這一法律現(xiàn)象立體化，也有助于隨后對其類型化。

二、惡意注冊的類型、意義

（一）惡意注冊的類型及亞類型

如前所述，“惡意注冊”作為不確定法律概念，即便其概念核已經(jīng)明確，其外延仍模糊不清，有必要通過類型化的方式確定其外延的邊界。從“惡意注冊”客觀方面的表現(xiàn)形式來看，可將其區(qū)分為兩種類型：不正當(dāng)競爭型和權(quán)利濫用型。

不正當(dāng)競爭型注冊，顧名思義，系指申請人出于不正當(dāng)競爭之目的所為的注冊行為。該類型的惡意注冊側(cè)重于申請人違反商業(yè)道德的行為，根據(jù)表現(xiàn)形式又可以分為兩種亞類型：1、不當(dāng)攫取他人聲譽(yù)的注冊，即俗稱的“搭便車”；2、意圖阻止在先權(quán)利人進(jìn)入市場而進(jìn)行的注冊，這里既包括阻止外國在先權(quán)利人進(jìn)入中國市場，也包括阻止本國在先權(quán)利人進(jìn)入新行業(yè)市場。

權(quán)利濫用型注冊。申請人濫用法律權(quán)利，以期得到不當(dāng)經(jīng)濟(jì)收益的注冊行為即構(gòu)成權(quán)利濫用型注冊。此類型的惡意注冊側(cè)重于申請人違背行業(yè)慣例以期獲取不當(dāng)收益的行為，同樣可以分為兩種亞類型：3、缺乏真實使用意圖的大量申請注冊行為，即通常所說的“囤積注冊”；4、基于從在先權(quán)利人處獲取經(jīng)濟(jì)收益而為的注冊。

這里有必要對亞類型3做一個論證，因為實務(wù)界同樣存在著另一種聲音：只要不是抄襲摹仿他人在先知名商標(biāo)，大量申請注冊的行為并不違反《商標(biāo)法》的規(guī)定。對此，筆者認(rèn)為，《商標(biāo)法》第4條實際上對商標(biāo)申請注冊提出了合目的性要求或者說正當(dāng)性要求。《商標(biāo)法》第4條規(guī)定：自然人、法人或者其他組織在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，對其商品或者服務(wù)需要取得商標(biāo)專用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)向商標(biāo)局申請商標(biāo)注冊。該條款將申請注冊商標(biāo)的正當(dāng)意圖表達(dá)得十分清楚，即僅當(dāng)申請人有在生產(chǎn)經(jīng)營活動中使用商標(biāo)的需要，其申請注冊意圖才是正當(dāng)?shù)摹＿@種使用的需要可以是實際的需要（因?qū)嶋H使用而產(chǎn)生的確權(quán)及保護(hù)需要），也可以是潛在的需要（因即將或計劃使用而產(chǎn)生的需要）。但無論是實際使用還是意圖使用，都應(yīng)當(dāng)時真實的。從主觀上看，如果一個申請人在不具備相應(yīng)生產(chǎn)經(jīng)營條件的情形下，申請注冊多件商標(biāo)，其缺乏真實使用意圖昭然若揭。從客觀上看，我國商標(biāo)法并未要求申請人在申請注冊時需證明使用或意圖使用，在申請在先原則下，囤積注冊人以圈地的方式大量占據(jù)商標(biāo)資源，無疑會造成其他有正常注冊及使用需求主體的時間成本及金錢成本相應(yīng)增加，同時，由于這種囤積注冊擋住了正常注冊，在后申請人往往會對注冊超過3年的商標(biāo)提出不使用撤銷申請，這也大大增加了主管機(jī)關(guān)的行政成本。這種損害其他不特定主體以及國家利益的商標(biāo)申請行為，顯然構(gòu)成了對商標(biāo)申請權(quán)的濫用。日本商標(biāo)法第3條第1款的規(guī)定與我國商標(biāo)法第4條相似，在“RCTAVERN”一案中，申請人在短短一年多時間里在多個服務(wù)類別及項目上申請注冊了44件商標(biāo)，但直至2012年案件審理時，申請人并未使用這些商標(biāo)。44件中的30件商標(biāo)與他人已使用的商標(biāo)或商號相似，而且有確切證據(jù)表明，至少有10件商標(biāo)的申請日晚于他人實際使用相似商標(biāo)或商號的時間。日本知識產(chǎn)權(quán)高等法院據(jù)此判定“RCTAVERN”商標(biāo)的注冊違反了日本商標(biāo)法第3條第1款的規(guī)定。

（二）“惡意注冊”類型化的意義

“惡意注冊”的類型化并非僅出于學(xué)術(shù)探討的需要，其對法律適用同樣有重要指導(dǎo)意義，尤其是因商標(biāo)法沒有明確規(guī)定而只能適用一般性條款的情形。《商標(biāo)法》第44條第1款即構(gòu)成了這樣的一般性條款。新修訂的《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》列舉的三種不正當(dāng)手段視具體情況被歸入亞類型3和亞類型4，但這種列舉式的方法明顯存在掛一漏萬之嫌，而類型化在這一點上更具優(yōu)勢。當(dāng)某一注冊行為未落入《商標(biāo)法》第13條、第15條和第32條的適用范圍，但又明顯存在不當(dāng)之處，這時可以通過分析這一注冊行為的主客觀兩方面，只要其具有4個亞類型中任何一個的外觀特征，即可適用一般性條款進(jìn)行規(guī)制。至于《商標(biāo)法》中已有明確規(guī)定的惡意注冊情形，同樣可被4個亞類型所涵蓋。例如第13條和第32條搶注及損害他人商號權(quán)的情形構(gòu)成亞類型1；第15條可能構(gòu)成亞類型1、亞類型2或者亞類型4。需要指出的是，現(xiàn)實生活復(fù)雜交錯，受到主客觀因素的影響，可能會出現(xiàn)新的惡意注冊類型，現(xiàn)有的四種惡意注冊類型也可能存在交叉，無法做到非此即彼，這是類型化思維的常態(tài)。

另外值得注意的是，《商標(biāo)法》第45條在規(guī)定提起無效宣告期限的例外時使用了“惡意注冊”一詞，但其指代情形不明。如果將此處的“惡意注冊”理解為“明知”，那么《商標(biāo)法》第13條所使用的“復(fù)制、摹仿、翻譯”用語本身即意味著“明知”，但第45條并沒有規(guī)定所有依據(jù)第13條提出的無效宣告均不受5年期限限制。此外，第13條使用的“復(fù)制、摹仿、翻譯”這三個動詞又同時意味著違背誠實商業(yè)道德的行為，由此，《商標(biāo)法》第13條已構(gòu)成主客觀方面齊備的“惡意注冊”情形。綜上，為了消滅體系內(nèi)的邏輯沖突，建議將第45條中的“惡意注冊”一詞在以后的立法中予以刪除。

（三）認(rèn)定惡意注冊時與其他法律概念的沖突與協(xié)調(diào)

1、惡意注冊與混淆。

這一探討有助于我們更好地認(rèn)識惡意注冊的性質(zhì)。惡意注冊是從屬于混淆的法律現(xiàn)象嗎？如果僅僅是為了消除或防止商業(yè)標(biāo)記之間的混淆，認(rèn)定惡意注冊意義何在！混淆自有其判斷標(biāo)準(zhǔn)，即便將惡意作為可能引起混淆的考量因素，也仍然是在混淆的框架下解決問題，完全沒有必要另起爐灶，特別針對惡意注冊進(jìn)行遏制，這在邏輯上不能自洽。而且有些惡意注冊情形與混淆并不相關(guān)，例如在涉及代理人搶注時，如果被代理人的商標(biāo)尚未在中國使用，代理人搶注被代理人商標(biāo)僅僅是為了要挾被代理人以便取得代理權(quán)或者爭取更有利的合同條件（亞類型2或亞類型4），此種情形下并不存在混淆；大量囤積注冊情形（亞類型3）同樣不需要考慮混淆。由此可見，惡意注冊是獨立于混淆判斷的法律現(xiàn)象。這種與混淆無關(guān)的法律現(xiàn)象之所以受到商標(biāo)法的否定評價，是因為商標(biāo)法還存在著除防止混淆之外的其他任務(wù)，即打擊以注冊商標(biāo)為手段的不正當(dāng)競爭或牟利行為，這與《商標(biāo)法》第7條的立法宗旨正好相呼應(yīng)。同時，惡意注冊與混淆又存在交叉。在攫取他人商譽(yù)的惡意注冊（亞類型1）情形，惡意與混淆相疊加，攫取他人商譽(yù)的不當(dāng)意圖可以作為推定混淆存在可能性的有力因素，反過來，混淆可能性的存在也佐證了申請人的不當(dāng)意圖。因此，無論從邏輯上看，還是從事實上看，惡意注冊與混淆都是兩種不同的法律現(xiàn)象，只是偶有交叉而已。

2、惡意注冊與地域性。

在全球化的大背景下，尤其是處在影響力無遠(yuǎn)弗屆的互聯(lián)網(wǎng)時代，是否仍有必要嚴(yán)格堅守商標(biāo)權(quán)的地域性，頗值探討。從授權(quán)角度來看，商標(biāo)權(quán)的取得受到嚴(yán)格的地域性限制，但在確權(quán)領(lǐng)域，得益于全球化以及互聯(lián)網(wǎng)的傳播，商標(biāo)的影響力已經(jīng)極大地突破了地域范圍，尤其是那些知名度較高的商標(biāo)，這時如果還僵化地強(qiáng)調(diào)地域性要求，顯然對境外的權(quán)利人有失公平。當(dāng)然，考慮到知識產(chǎn)權(quán)的既有屬性以及各國家市場發(fā)展程度的不同，對地域性的突破亦應(yīng)有所限制。應(yīng)根據(jù)在先權(quán)利的知名度和系爭商標(biāo)申請人的主觀惡性程度，個案確定是否突破地域性要求。在近期的審查實踐中，涉及到第32條在先使用并有一定影響商標(biāo)的判定時，商評委考慮到地緣接近且兩地經(jīng)濟(jì)往來頻繁，個案采納了在先權(quán)利人提交的在香港、臺灣的使用證據(jù)。另外，對于發(fā)生在特定相對人之間的商標(biāo)搶注，應(yīng)視相對方之間關(guān)系的密切程度個案突破地域性，比照《商標(biāo)法》第15條第1款的適用。例如定牌加工商搶注委托方商標(biāo)的情形，應(yīng)類推適用第15條第1款，不宜要求委托方商標(biāo)在中國有使用。

三、認(rèn)定惡意注冊時的具體考量因素

為便于應(yīng)用，“惡意注冊”的四種亞類型可以再進(jìn)一步分解為以下若干具體要素：

1、申請人明知或應(yīng)知他人在先權(quán)利的存在。

這一因素在亞類型1、2、4中都不可或缺。在不正當(dāng)攫取他人商譽(yù)的惡意注冊中，如果申請人不知道他人在先權(quán)利附著商譽(yù)，又談何不正當(dāng)攫取呢。亞類型2、4中的明知或應(yīng)知情形也是同理。但僅有明知或應(yīng)知這一因素不足以認(rèn)定惡意注冊，例如在亞類型1中如果在先權(quán)利沒有知名度，當(dāng)然也談不上對商譽(yù)的攫取，在商標(biāo)相同或近似以及商品相同或類似的情況下，《商標(biāo)法》第30條足以解決問題，無需考慮惡意注冊情形。在德國的商標(biāo)審查實踐中，僅有申請人知道或應(yīng)當(dāng)知道第三方長期使用混淆性近似的標(biāo)識這一事實亦不足以推定存在“badfaith”。必須結(jié)合申請人的主觀心理意圖來進(jìn)行考量。這些主觀意圖可能包括：阻止第三方繼續(xù)使用或擾亂其保護(hù)、搭第三方便車并與其展開不正當(dāng)競爭。

2、在先權(quán)利具有知名度。

在亞類型1中，這一因素必不可少。此處的在先權(quán)利，主要指在先商業(yè)標(biāo)記，包括已注冊或未注冊商標(biāo)以及商號等。如果在先商業(yè)標(biāo)記毫無知名度，商譽(yù)自然無從談起，因此當(dāng)然不能認(rèn)定申請人具有搭便車之意圖。在亞類型2、3、4中，知名度要素并非必需，但如果在先權(quán)利具有知名度，則不僅對不正當(dāng)意圖具有佐證之效用，同時會成為一個加重情節(jié)。例如申請人只申請注冊十幾件商標(biāo)，雖然數(shù)量并非巨大，但如果每一件都與他人具有一定知名度的在先商業(yè)標(biāo)記相同或相似，又未構(gòu)成《商標(biāo)法》第13條、第30條和第32條所指情形的，只要其未能證明真實使用意圖，可認(rèn)定成立亞類型3；又或者申請人有向在先權(quán)利人兜售商標(biāo)的行為，則可以認(rèn)定成立亞類型4。

3、申請人具有不正當(dāng)目的。

申請人的主觀目的通常會反映在其客觀行為上，作為理性的市場主體，如果其在申請注冊過程中乃至獲準(zhǔn)注冊后的相關(guān)行為有違誠實的商業(yè)道德或行業(yè)慣例，可以推定其具有不正當(dāng)目的。之所以獲準(zhǔn)注冊后的行為也需要納入考量因素，是因為受不正當(dāng)目的支配的往往是一系列行為，而非單一的申請注冊動作。能夠反映出不正當(dāng)目的的客觀方面主要包括：

（1）在宣傳使用過程中明示或暗示其與在先權(quán)利人有關(guān)系。這一因素多出現(xiàn)于亞類型1。

（2）向在先權(quán)利人兜售商標(biāo)、爭取代理經(jīng)銷資格或更好的合同條件。此因素常見于亞類型2、4，少數(shù)情況下也可見于亞類型3。

（3）知道或應(yīng)當(dāng)知道在先權(quán)利人正計劃進(jìn)入新市場。例如，外國權(quán)利人尋求在中國的代理經(jīng)銷商意味著其計劃進(jìn)入中國市場。此因素構(gòu)成亞類型2的必要條件。

（4）申請注冊的商品或服務(wù)類別明顯超出其經(jīng)營范圍或經(jīng)營能力，且注冊數(shù)量較大。此因素多見于亞類型3和亞類型4。

（5）無實際使用或意圖使用行為。如果申請人注冊后既沒有實際使用，也沒有意圖使用，其注冊目的當(dāng)然存疑。但此要素需要結(jié)合其他要素進(jìn)行綜合考量，僅有此要素不足以認(rèn)定惡意注冊。

（6）為防止其商標(biāo)被撤銷或無效宣告而進(jìn)行的重復(fù)注冊。審查實踐中常常遇到這種情形：注冊人的某商標(biāo)正處于三年不使用撤銷、異議或無效宣告案件審理中，該注冊人又重新申請注冊涉案商標(biāo)，目的通常在于維系其不當(dāng)注冊商標(biāo)的效力，從而給在先權(quán)利人制造持續(xù)性的麻煩。該因素不能單獨證明惡意注冊的成立，但通常可作為其他因素的加重情節(jié)，確認(rèn)不正當(dāng)目的的存在。（商標(biāo)評審委員會，孫明娟）